BFH: Konkurrenz von Ansprüchen auf Kindergeld
Bundesfinanzhof, Urteil vom 30. Oktober 2008 – III R 92/07 – Mit diesem Urteil hat der Bundesfinanzhof dem Europäischen Gerichtshof folgende Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist die Regelung in Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 entsprechend auf Art. 10 Buchst. a VO Nr. 574/72 anzuwenden in Fällen, in denen der anspruchsberechtigte Elternteil die ihm im Beschäftigungsland zustehenden Familienleistungen nicht beantragt?
2. Für den Fall, dass Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 entsprechend anwendbar ist: Aufgrund welcher Ermessenserwägungen kann der für Familienleistungen zuständige Träger des Wohnlandes Art. 10 Buchst. a VO Nr. 574/72 anwenden, als ob Leistungen im Beschäftigungsland gewährt würden? Kann das Ermessen, den Erhalt von Familienleistungen im Beschäftigungsland zu unterstellen, eingeschränkt sein, wenn der Anspruchsberechtigte im Beschäftigungsland die ihm zustehenden Familienleistungen bewusst nicht beantragt, um der Kindergeldberechtigten im Wohnland zu schaden?
Sachverhalt:
Die Klägerin wohnt mit zwei ihrer geborenen Kinder in Deutschland. Sie begann 2005 eine selbständige Tätigkeit im Rahmen von Hausverwaltungen, Hausmeister- und Reinigungsdiensten. Ab Mai 2006 war sie geringfügig bei einer Firma beschäftigt. Der Vater der Kinder, von dem die Klägerin seit 1997 geschieden ist, arbeitet in der Schweiz. Die ihm nach Schweizer Recht zustehenden Familienleistungen beantragte er nicht.
Die Familienkasse hat durch Bescheid setzt für die beiden Kinder ab Januar 2006 Kindergeld nur in Höhe eines Teilbetrages für die Kinder fest. Dieser Teilbetrag ist die Differenz zwischen dem Deutschen Kindergeld und der Leistung, die dem Vater in der Schweiz zustehen würde.
Nach Auffassung der Familienkasse und des Finanzgerichtes, ist für die Höhe des Kindergeldanspruches der Klägerin maßgebend die Konkurrenzregeln der Verordnungen Nr. 1408/71 sowie der dazu ergangenen Verordnung Nr. 574/72, jeweils in der geänderten und aktualisierten Fassung. Da die Klägerin keine Berufstätigkeit ausgeübt habe, sei nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 574/72 der Anspruch auf Familienleistungen in der Schweiz gegenüber dem deutschen Kindergeldanspruch vorrangig. Darauf, ob die Familienleistungen in der Schweiz tatsächlich in Anspruch genommen würden, komme es nach dem entsprechend anwendbaren Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 nicht an. Das eingeräumte Ermessen kann nur so interpretiert werden, dass lediglich in begründeten Ausnahmefällen anzunehmen sei, dass im Beschäftigungsland keine Familienleistungen gewährt würden mit der Folge, dass das Wohnland die Familienleistung in vollem Umfang zu erbringe habe.
Entscheidung des Bundesfinanzhofes:
Der Bundesfinanzhof setzt das Revisionsverfahren aus und legt dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die im Tenor bezeichneten Fragen zur Vorabentscheidung vor. Die Entscheidung des Streitfalls hängt von der Beantwortung der vorgelegten Fragen ab.
Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO Nr 574/72 steht der Klägerin das Kindergeld im Wohnland Deutschland ungekürzt zu, weil in dem an sich vorrangigen Beschäftigungsland mangels Antrag des Vaters keine Familienleistungen geschuldet werden. Ist jedoch Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 entsprechend anwendbar, kann die Familienkasse Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 574/71 anwenden, als ob Leistungen im Beschäftigungsland Schweiz gewährt würden, mit der Folge, dass sie deutsches Kindergeld nicht zahlen braucht, soweit es höher als die Familienleistungen in der Schweiz ist. Da Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 eine Ermessensentscheidung ist (“kann”), kommt es bei dessen entsprechender Anwendung weiter darauf an, welche Ermessenerwägungen anzustellen sind und welche Ermessenerwägungen es rechtfertigen, die Leistung nicht beantragter Familienleistungen im Beschäftigungsland zu unterstellen.
Im vorliegenden Fall hat sowohl die Klägerin als auch der Vater der Kinder einen Anspruch auf Familienleistungen. Der Klägerin steht für die Kinder in Deutschland Kindergeld zu, da sie hier ihren Wohnsitz hat und die Kinder in ihrem Haushalt leben. Der Vater, der in der Schweiz beschäftigt ist und wahrscheinlich dort auch seinen Wohnsitz hat, hat Anspruch auf Familienleistungen nach Schweizer Recht. Wenn sowohl im Wohnland als auch im Beschäftigungsland Ansprüche auf Familienleistungen bestehen, ist nach den Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 und der VO Nr. 574/72 zu entscheiden, welche Leistungen vorrangig sind.
Hängt der Anspruch auf Kindergeld im Wohnland der Kinder – wie in Deutschland – nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit ab, ruht er nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 574/72 bis zur Höhe der Leistungen, die allein aufgrund innerstaatlicher Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats oder z.B. nach Art. 73 VO Nr. 1408/71 aufgrund der Arbeitnehmertätigkeit eines Elternteils in einem anderen Mitgliedstaat geschuldet werden. Übt der anspruchsberechtigte Elternteil im Wohnland aber eine Berufstätigkeit aus, ruht der Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsland bis zur Höhe der im Wohnland geschuldeten Leistungen (Art. 10 Abs. 1 Buchst. b i VO Nr. 574/72).
Hier ist die Konkurrenz der Ansprüche auf Familienleistungen nach Art. 10 Buchst. a VO Nr. 574/72 zu lösen, da die Klägerin nicht in Deutschland berufstätig ist. Eine Berufstätigkeit ausüben im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Buchst. b i VO Nr. 574/72 ist eine tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbständiger zu verstehen.
Arbeitnehmer oder Selbständiger ist nach den Begriffsbestimmungen in Art. 10 VO Nr. 1408/71 u.a. eine Person, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige erfasst werden, im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige geschaffenen Systems der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats freiwillig versichert ist.
Der Bestimmungen der Begriffe “Arbeitnehmer” und “Selbständiger” in Art. 10 VO Nr. 1408/71 werden jedoch durch Anhang I Teil I Buchst. E VO Nr. 1408/71 für die Konkurrenzregeln in Titel III Kapitel 7 VO Nr. 1408/72 eingeschränkt.
Ist ein deutscher Träger der zuständige Träger für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 VO Nr. 1408/71, so ist nach Anhang I Teil I Buchst. E a VO Nr. 1408/71 als Arbeitnehmer i.S. des Art. 1 Buchst. a ii VO Nr. 1408/71 anzusehen, wer für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist oder im Anschluss an diese Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen erhält. Als Selbständiger gilt nach Anhang I Teil I Buchst. E b VO Nr. 1408/71, wer eine Tätigkeit als Selbständiger ausübt und in einer Versicherung der selbständig Erwerbstätigen für den Fall des Altersverischerungs- oder beitragspflichtig ist oder in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist.
Der Bundesfinanzhof ist der Auffassung, dass die Klägerin nach dem eben gesagten keine Arbeitnehmerin ist bzw. auch nicht selbständig Tätig ist. Danach würde ihr das volle Kindergeld in Deutschland zu stehen. Fraglich ist aber, ob in Fällen, in denen die im Beschäftigungsland vorgesehenen Familienleistungen nicht beantragt werden, Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 entsprechend anzuwenden ist.
Für eine entsprechende Anwendung des Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 soll sprechen, dass die Regelung dazu diene, die Lasten zwischen den Mitgliedstaaten gerecht zu verteilen. Eine unterlassene Antragsstellung solle nicht zu Lasten des nachrangig verpflichteten Landes gehen. Auch solle die Regelung den Missbrauch eines sonst gewährten Wahlrechts verhindern. Es sei kein Grund erkennbar, warum bei der Konkurrenz mit einem erwerbsabhängigen Anspruch ein unterbliebener Antrag fingiert werde, bei einem erwerbsunabhängigen Anspruch dagegen nicht.
Gegen eine entsprechende Anwendung wird vorgebracht, dem Verordnungsgeber sei bekannt gewesen, dass ein unterbliebener Antrag auch bei der Konkurrenz erwerbsunabhängiger Kindergeldansprüche Probleme aufwerfe. Wenn er gleichwohl keine vergleichbare Regelung getroffen habe, sei daraus zu folgern, dass kein Regelungswille und somit keine Regelungslücke bestanden habe, die eine entsprechende Anwendung rechtfertige.
Nach Auffassung des Senats lässt sich der fehlende Regelungswille auch aus den in beiden Regelungen verwendeten, unterschiedlichen Begriffen folgern. Sind im Wohnland Familienleistungen “vorgesehen”, ruht nach Art. 76 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 der Anspruch in dem anderen Land. Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 574/72 ruht dagegen der Anspruch im Wohnland, wenn im Beschäftigungsland Familienleistungen “geschuldet” werden. Reicht es aus, dass Familienleistungen nur “vorgesehen” sind, ist es folgerichtig, den Anspruch in dem anderen Land auch dann ruhen zu lassen, wenn der Berechtigte keinen Antrag gestellt hat. Ruhen die Leistungen in dem anderen Land nur dann, wenn die Leistungen “geschuldet” werden, wäre die Anordnung eines Ruhnes, auch wenn die Leistungen nicht beantragt worden sind, widersinnig.
Quelle: Bundesfinanzhof, Urteil vom 30.10.2008 – III R 92/07
Bei der Befugnis nach Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Somit stellt sich weiterhin die Frage, welche Ermessenserwägungen es rechtfertigen, nicht beantragte Familienleistungen im Beschäftigungsland zu fingieren. Wenn die gerechte Lastenverteilung zwischen den Mitgliedstaaten vorrangig ist, ist der Grund für die Nicht-Beantragung unerheblich. Nach der Auffassung des Bundesfinanzhofes darf die bezweckte gerechte Lastenverteilung zwischen den Mitgliedstaaten nicht dazu fürhen, dass das Beschäftigungsland mangels Antrags des Vaters zwar entlastet wird, diese Entlastung aber zu Lasten der alleinerziehenden Mutter geht, der das Kindergeld im Wohnland gekürzt wird, obwohl weder sie noch der Vater Familienleistungen vom Beschäftigungsland erhalten haben.
Somit hat die Klägerin im vorliegenden Fall einen vollen Anspruch auf das deutsche Kindergeld. Es ist unerheblich, ob der Vater keinen Antrag im Beschäftigungsland gestellt hat.
Tags:- Kindergeld, Beschäftigungsland, Finanzen | Steuerrecht, Kinder, Kindergeldberechtigt, Urteile, Wohnland